CLAUSULA DE SALVAGUARDA DEL EMPLEO
Con motivo de la crisis sanitaria provocada por la pandemia de Covid-19, han sido establecidas una serie de medidas sociales en defensa del empleo. En lo que afecta al tema a tratar de, posibilidad de que un trabajador sea despedido tras haber estado afectado en un Expediente de Regulación de Empleo, más conocido como ERTE, debemos tener en cuenta la conocida como “cláusula de salvaguarda del empleo” teniendo en cuenta la siguiente normativa:
-Real Decreto-ley 463/2020, de 14 de marzo. Establecía que toda empresa que había solicitado un ERTE, debía mantener el empleo durante los próximos seis meses tras la reanudación de la actividad.
-Disposición Adicional Sexta del Real Decreto-ley 8/2020, que afecta a los ERTES de FUERZA MAYOR. Este compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses comenzará “desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla”. La excepción a esta norma, son las empresas en riesgo de concurso de acreedores Este compromiso de mantenimiento del empleo se ha ido renovando en las distintas prórrogas de los ERTES con motivo del Covid.
-Real Decreto 9/2020, incluyó una nueva garantía del empleo ya que dispuso que ni la fuerza mayor ni las causas técnicas, organizativas, productivas o económicas, podrían considerarse justificativas del despido. Esta limitación continúa en vigor tras la última prórroga de los ERTE, hasta el 30 de Septiembre de 2021.
-Artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, en su punto 2: “Las empresas que, conforme a lo previsto en esta norma, reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedarán comprometidas, en base a la aplicación de dichas medidas excepcionales, a un nuevo período de seis meses de salvaguarda del empleo”
-Art. 3 del Real Decreto-ley 2/2021, punto 4, para ERTES que hayan tenido o vayan a tener exoneración.
-Apartado 4 del artículo 3 del Real Decreto-Ley 11/2021: Normativa vigente en la actualidad que declara la prórroga de todos los ERTE basados en una causa de fuerza mayor relacionada con la COVID-19, hasta el 30 de septiembre de 2021.
La cláusula de salvaguarda o de mantenimiento del empleo es una medida que afecta a aquellas empresas que hayan realizado un ERTE por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) y que se hayan beneficiado de exoneraciones de cuotas a la seguridad social para que mantengan el empleo durante un plazo de seis meses a contar desde la fecha de reanudación de la actividad tras la aplicación de los ERTES. Así pues, esta cláusula sólo afecta a aquellas empresas que hayan realizado un ERTE y se hayan beneficiado de las exoneraciones de cuotas a la seguridad social.
Por lo tanto, esta cláusula no afecta tanto al trabajador, sino al coste que tendrá que asumir la empresa en caso de que quiera despedir y no hayan pasado los citados seis meses. En conclusión, las empresas deben comprometerse a mantener el empleo durante los 6 meses posteriores a la finalización de la suspensión o reducción, esto es, al 100 por cien de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada por fuerza mayor basada en el COVID-19
No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo y, en el caso de contratos temporales cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto procediendo, en caso contrario, el reintegro de las aportaciones empresariales y de recaudación conjunta dejadas de ingresar.
No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.
Esta obligación de mantener el empleo no impide despedir a trabajadores, y en el caso de que así fuera, no convierte el despido en improcedente o nulo de manera automática, sino que la empresa tendrá como penalización la obligación de devolver todas las exoneraciones que hubiera disfrutado.
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